Gastbeitrag

Zähmung der großen Digital­platt­formen durch Daten­zugang?

Der vorlie­gende Artikel analy­siert die im Entwurf der Bundes­regie­rung für die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wett­bewerbs­beschrän­kungen vorge­schla­genen Rege­lungen, mit denen der Zugang zu Daten markt­mäch­tiger Platt­form­betreiber wie Google, Apple, Face­book und Amazon für andere Unter­nehmen erleich­tert werden soll.

Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott
Foto: Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott
Im Alltag können Verbrau­cher, Unter­nehmen und Behörden im Internet den großen Betrei­bern von Platt­formen, die Anbieter und Nach­frager von Produkten und Diensten durch Infor­mati­ons­aus­tausch digital verknüpfen, kaum entgehen. Die Spieler mit dem größten Gewicht sind hier Google, Apple, Face­book und Amazon, für die sich das Akronym Gafa-Ökonomie einge­bür­gert hat. Google beherrscht mit seiner Such­maschine den Markt für allge­meine Recher­chen mit einem globalen Seiten­auf­ruf­anteil von fast 93 Prozent, mit YouTube das Geschäft mit von Nutzern erzeugten Videos und mit Android den Betriebs­sys­tem­markt für Smart­phones sowie Tablets, von denen aktuell etwa 85 Prozent mit dieser Soft­ware ausge­lie­fert werden.

Apple spielt mit seinem App Store eine heraus­ragende Torwäch­ter­rolle beim Vertrieb von Anwen­dungs­soft­ware für Smart­phones sowie Tablets und baut konse­quent seine Macht im Musik-Strea­ming- sowie Down­load-Markt aus. Face­book betreibt das welt­weit größte soziale Netz­werk und erreicht mit seiner Medien-Sharing-App Insta­gram sowie dem Messenger-Dienst WhatsApp unzäh­lige Menschen. Amazon ist im Begriff auf seinem Markt­platz als Eigen­ver­käufer und Verkaufs­ver­mittler seinen Anteil am deut­schen Online-Handel auf mehr als 50 Prozent zu stei­gern.

GWB-Digi­tali­sie­rungs­gesetz

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Die große ökono­mische Macht der Gafa verbunden mit deren oft als unan­gemessen empfun­denem Verhalten im Hinblick auf den Schutz von Nutzer­daten, poli­tische Werbe­kam­pagnen, Urhe­ber­rechte, Netz­neu­tra­litäts­auf­lagen, Hass­reden, Vermitt­lungs­pro­visionen und Eigen­ange­boten relativ zu Konkur­renzof­ferten haben dazu geführt, dass die ameri­kani­schen Digi­tal­kon­zerne von Regie­rungen, Parla­men­tariern, Verbrau­cher­schüt­zern und unter­schied­lichsten zivil­gesell­schaft­lichen Orga­nisa­tionen welt­weit zuneh­mend kritisch beäugt werden. Die Gafa-Ökonomie sieht sich heute mit einer Viel­zahl von Initia­tiven konfron­tiert, die darauf zielen, von den vier Spie­lern mögli­cher­weise verur­sachten volks­wirt­schaft­lichen und poli­tischen Schäden entge­gen­zuwirken.

Speziell in Deutsch­land hat die Bundes­regie­rung „eine Wett­bewerbs­politik für das digi­tale Zeit­alter“ als einen wich­tigen Hebel zur Begren­zung des Einflusses von Betrei­bern großer digi­taler Platt­formen ausge­macht. Deshalb hat das Wirt­schafts­minis­terium am 9. September 2020 den von der Bundes­regie­rung verab­schie­deten Entwurf für ein „Digi­tali­sie­rungs­gesetz“ zum Gesetz gegen Wett­bewerbs­beschrän­kungen (GWB), das als die Verfas­sung der sozialen Markt­wirt­schaft Deutsch­lands gilt, in den parla­men­tari­schen Prozess einge­bracht.

Neuer Anspruch auf Daten­zugang

Ein zentrales Element des Entwurfs ist die Einfüh­rung eines Anspruchs von Unter­nehmen auf den Zugang zu Daten domi­nanter Platt­form­betreiber durch Erwei­terungen von §19 Absatz 2 Nr. 4 und §20 Absatz 1 GWB. Zukünftig soll die Liste der Verhal­tens­ver­bote für Unter­nehmen mit über­legener oder rela­tiver Markt­macht und große „Vermittler auf mehr­sei­tigen Märkten“ auch die Weige­rung, anderen Unter­nehmen „gegen ein ange­mes­senes Entgelt ... Zugang zu Daten ... zu gewähren“ (§19 Absatz 2 Nr. 4), umfassen.

Eine Ableh­nung des Zugangs zu Daten großer Platt­form­betreiber, auf die andere Unter­nehmen zwin­gend ange­wiesen sind und für die keine „ausrei­chende[n] und zumut­bare[n] Ausweich­mög­lich­keiten“ zur Daten­beschaf­fung vorhanden sind, wird ausdrück­lich als nicht erlaubte „unbil­lige Behin­derung“ (§20 Absatz 1a) einge­stuft, und zwar selbst dann, wenn der Daten­zugang bislang in der Geschäfts­praxis unüb­lich ist. Das Bundes­kar­tellamt soll die Kompe­tenz erhalten, „Unter­nehmen mit über­ragender markt­über­grei­fender Bedeu­tung für den Wett­bewerb“ zu unter­sagen, durch exklu­sive Nutzung von Daten, die sie auf beherrschten Märkten gesam­melt haben, „Markt­zutritts­schranken zu errichten“ (§19a Absatz 2 Nr. 3).

Hinter den neuen Vorschriften steht die Über­legung, dass Digi­tal­giganten durch die Samm­lung und Auswer­tung von Daten der Besu­cher und Kunden ihrer Platt­formen Ange­bote besser maßschnei­dern können als Wett­bewerber, sofern die Nutzer­daten den anderen Unter­nehmen nicht eben­falls zur Verfü­gung stehen. Durch Senkung der Hürden für Ansprüche auf Daten­zugang erhofft man sich, die Konkur­renz präventiv so zu stärken, dass wirt­schafts­poli­tisch unge­wollte Behin­derungen gar nicht erst eintreten. Prin­zipiell ähnliche Zugangs­ver­pflich­tungen haben zwar in anderen Indus­trien wie der Tele­kom­muni­kation oder der Strom­ver­sor­gung zur Inten­sivie­rung des Wett­bewerbs und zu Endkun­den­preis­druck beigetragen. Ähnliche Effekte sind aber bei den großen digi­talen Platt­formen nicht zu erwarten, weil die Bundes­regie­rung bei der Regu­lie­rung des Daten­zugangs in der GWB-Novelle die mäch­tigen Unter­nehmen nur mit Samt­hand­schuhen anfasst. Fünf Mängel sind beson­ders gravie­rend.

Zugang zu Algo­rithmen

Erstens klärt weder das Gesetz selbst noch die Geset­zes­begrün­dung, wie weit der Begriff „Daten“ ausge­legt werden soll. Damit ein Zugang zu Daten der Platt­form­betreiber die gewünschten Wirkungen haben kann, ist es essen­tiell, den Anspruch nicht auf Nutzungs­pro­file bestimmter Personen oder „Dinge“, die ander­weitig nicht mit vertret­barem Aufwand beschaffbar sind, zu begrenzen. Derar­tige Daten begründen nämlich nicht die Vorteile von Platt­form­betrei­bern. Es sind viel­mehr die Algo­rithmen, mit denen sie ausge­wertet werden, um Besu­cher z.B. durch indi­vidua­lisierte Werbung oder dyna­mische Preise gezielt zu beein­flussen. Das Gesetz sollte deshalb so geän­dert werden, dass ein präzise kontu­riertes Recht sich auf den Zugang zu derar­tigen Programmen erstreckt.

Verzicht auf über­zogenen Daten­schutz

Zwei­tens wird die Verpflich­tung, Daten­zugang zu verschaffen, durch die Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung (DSGVO) ausge­hebelt. Die Bundes­regie­rung inter­pre­tiert in der Geset­zes­begrün­dung ausdrück­lich die neuen Daten­zugangs­vor­schriften nicht als eine recht­liche Verpflich­tung im Sinn von Artikel 6 Absatz 1 Buch­stabe c DSGVO, der Platt­form­betreiber unter­liegen. Damit dürfen sie Wett­bewer­bern Daten­zugang nur nach ausdrück­licher Einwil­ligung ihrer Nutzer gestatten. Der Zwang, von jedem Nutzer vor einer Daten­wei­ter­gabe an Wett­bewerber dessen Zustim­mung einzu­holen, errichtet eine große Hürde für den effi­zienten Zugang zu voll­stän­digen verwert­baren Daten. Diese Barriere muss beiseite geschafft werden. Das ist möglich, indem fest­gestellt wird, dass große Platt­form­betreiber aufgrund der durch das GWB begrün­deten recht­lichen Verpflich­tung, Konkur­renten Daten­zugang zu gewähren haben, wenn ange­nommen werden darf, dass andere Unter­nehmen sich bei der Verwen­dung der empfan­genen Daten an die DSGVO halten. Die Betreiber dürfen dann auf indi­vidu­elle Nutze­rein­wil­ligungen verzichten. Gleich­zeitig ist so ein ange­mes­sener Daten­schutz gewähr­leistet.

Leit­planken für die Entgelt­bestim­mung

Drit­tens drückt sich die Bundes­regie­rung um die Beant­wor­tung der viel­schich­tigen Frage, wie ein „ange­mes­senes Entgelt“ für den Daten­zugang bestimmt werden kann. Soll es anhand entgan­gener Gewinne der Platt­form­betreiber kalku­liert werden? Soll es sich – analog zum Vorgehen bei Tele­kom­muni­kati­ons­netzen von Betrei­bern mit beträcht­licher Markt­macht – an Wieder­beschaf­fungs­kosten der effi­zienten Zugangs­bereit­stel­lung orien­tieren? Die Bundes­regie­rung sollte deshalb die Gerichts­fes­tig­keit zukünf­tiger Fest­stel­lungen des Bundes­kar­tell­amtes zur miss­bräuch­lichen Ausnut­zung einer markt­beherr­schenden Stel­lung durch über­höhte Entgelte für den Daten­zugang stärken, indem sie zumin­dest in die Begrün­dung der 10. GWB-Novelle Leit­planken zur Bestim­mung der Ange­mes­sen­heit von Daten­zugangs­ent­gelten aufnimmt. Zudem kann die Regie­rung zum Unsi­cher­heits­abbau dadurch beitragen, dass sie in §20 Absatz 1a klar­stellt, ob große Platt­form­betreiber auch im Fall der wirt­schaft­lichen Abhän­gig­keit anderer Unter­nehmen vom Zugang zu deren Daten für die Bereit­stel­lung ein ange­mes­senes Entgelt fordern dürfen.

Konkre­tisie­rung von Verwei­gerungs­vor­aus­set­zungen

Vier­tens schwächt die Bundes­regie­rung Ansprüche von Wett­bewer­bern auf Daten­zugang durch einige Weich­macher, die in der Vorläu­fer­norm nicht zu finden sind. So haben digi­tale Platt­formen den Zugang nur zu gewähren, wenn er „objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nach­gela­gerten Markt tätig zu sein, und die Weige­rung den wirk­samen Wett­bewerb auf diesem Markt auszu­schalten droht“. Selbst für den Fall, dass diese Bedin­gungen erfüllt sind, räumt man den großen Platt­form­betrei­bern noch die Möglich­keit ein, den Zugang mit der Begrün­dung zu verwei­gern, dass die Ableh­nung „sach­lich gerecht­fer­tigt“ sei. Unbe­stimmte Rechts­begriffe wie objek­tive Notwen­dig­keit und sach­liche Recht­fer­tigung werden viele Wett­bewerber davon abschre­cken, Daten­zugangs­for­derungen an die großen Platt­formen zu stellen, die sie unter­stützt durch das Bundes­kar­tellamt erst in gericht­lichen Ausein­ander­set­zungen mit höchst unge­wissem Ausgang durch­setzen können. Solche vagen Formu­lie­rungen sollten deshalb bei der GWB-Reform nach­geschärft werden.

Schutz von Start-ups

Fünf­tens eröffnet die Ände­rung von §20 Absatz 1 GWB neu für die Gafa-Gruppe die Möglich­keit, von jungen Unter­nehmen Zugang zu ander­weitig nicht beschaff­baren Daten zu verlangen und sie durch Einsatz dieser Daten sowie ihrer über­legenen Ressourcen zu verdrängen. Ange­sichts der wett­bewerbs­bedro­henden Effekte dieser Option sollte das GWB wieder so verfasst werden, dass es zumin­dest gegen­über Start-ups keine zusätz­lichen Daten­zugangs­ansprüche für große Platt­form­betreiber schafft.

Fazit

Der aktu­elle Entwurf für ein GWB-Digi­tali­sie­rungs­gesetz lässt daran zwei­feln, dass es der Bundes­regie­rung ernst damit ist, durch neue Daten­zugangs­rechte den Wett­bewerbs­druck auf die Gafa-Gruppe merk­lich zu erhöhen. Die hier gefor­derten Verän­derungen der Daten­zugangs­regu­lie­rung im GWB beinhalten zwar deut­liche Einschrän­kungen von Eigen­tums­rechten großer Platt­form­betreiber. Sie sind aber infolge der so erreich­baren gesell­schafts- und wirt­schafts­poli­tischen Vorteile verhält­nis­mäßig. Bundestag und Bundesrat sind deshalb gut beraten, den Regie­rungs­vor­schlag beim Daten­zugang so zu ändern, dass auch das Kartell­recht einen wirk­samen Beitrag zur Begren­zung der Markt­macht insbe­son­dere der vier großen ameri­kani­scher Platt­form­betreiber zu leisten vermag.

Zur Person

Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott leitet den Lehr­stuhl für Unter­neh­mens- und Tech­nolo­gie­pla­nung an der Mercator School of Manage­ment Duis­burg der Univer­sität Duis­burg-Essen.

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