Gastbeitrag

Nicht vertragskonforme Leistungen bei mobilem Internet

Mit der Novelle des TKG 2021 wurden neue Rechte für Verbrau­cher bei Abwei­chungen zwischen den vertrag­lich verein­barten maxi­malen Down- und Upload-Raten und der tatsäch­lichen Leis­tung für einen Inter­net­zugang über Fest- oder Mobil­funk­netze geschaffen.

Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott
Bild: Torsten J. Gerpott
Mit der Novelle des TKG 2021 wurden neue Rechte für Verbrau­cher bei Abwei­chungen zwischen den vertrag­lich verein­barten maxi­malen Down- und Upload-Raten und der tatsäch­lichen Leis­tung für einen Inter­net­zugang über Fest- oder Mobil­funk­netze geschaffen.

Zur Konkre­tisie­rung solcher Abwei­chungen im Mobil­funk hat die BNetzA am 25. August 2022 Eckpunkte vorge­schlagen. Dieser Beitrag zeigt, dass bei dem Vorschlag erheb­licher Ände­rungs­bedarf besteht.

Verbrau­cher­schutz bei Geschwin­dig­keits­abwei­chungen

Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott
Bild: Torsten J. Gerpott
Der deut­sche Gesetz­geber meint es gut mit Kunden von Mobil­funk- und Fest­netz­diens­tean­bie­tern. Die Schutz­rechte von Verbrau­chern, die Verträge mit solchen Anbie­tern abschließen, wurden in den letzten Jahren im Hinblick auf Ange­bots­trans­parenz, Vertrags­lauf­zeit und Kündi­gungs­hür­den­abbau merk­lich verstärkt. Zu den bei der letzten Novelle des Tele­kom­muni­kati­ons­gesetzes (TKG) im Dezember 2021 neu veran­kerten Verbrau­cher­ansprü­chen gehören gemäß § 57 Abs. 4 TKG Sonder­kün­digungs- und Entgelt­min­derungs­rechte ohne vorhe­rige Frist­set­zungen bei "erheb­lichen, konti­nuier­lichen oder regel­mäßig wieder­keh­renden Abwei­chungen" zwischen der von einem Anbieter vertrag­lich benannten maxi­malen Down- bzw. Upload-Geschwin­dig­keit (MDG bzw. MUG) und der tatsäch­lichen Leis­tung eines Inter­net­zugangs (IZ) über Mobil­funk- oder Fest­netze.

Im Euro­parecht wurden derar­tige Abwei­chungen, die im Folgenden als auch als Liefer­treue bezeichnet werden, schon 2015 in der Verord­nung (EU) 2015/2120 (Netz­neu­tra­litäts­ver­ord­nung [NNVO]) mit dem Ziel aufge­griffen, Endnut­zern einen unbe­schränkten Zugang zum offenen Internet zu gewähr­leisten. Art. 4 Abs. 1 lit. d NNVO verpflichtet IZ-Anbieter als Trans­parenz­maß­nahme zur Bereit­stel­lung "eine[r] klare[n] und verständ­liche[n] Erläu­terung, wie hoch ... die maxi­male ... Down­load- und Upload-Geschwin­dig­keit von Inter­net­zugangs­diensten bei Fest­netzen oder die geschätzte maxi­male ... Down­load- und Upload-Geschwin­dig­keit von Inter­net­zugangs­diensten bei Mobil­funk­netzen ist und wie sich erheb­liche Abwei­chungen von der jewei­ligen bewor­benen Down­load- und Upload-Geschwin­dig­keit auf die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Artikel 3 Absatz 1 auswirken könnten".

Liefer­treue von IZ-Anbie­tern: BNetzA-Breit­band­mes­sung

Empi­rische Daten zum Ausmaß der Liefer­treue von IZ-Anbie­tern im Hinblick auf die von ihnen vertrag­lich fest­gehal­tenen (geschätzten) maxi­malen Empfangs- sowie Sende­geschwin­dig­keiten werden seit 2017 von der Bundes­netz­agentur (BNetzA) in Jahres­berichten zur Breit­band­mes­sung doku­men­tiert.

Dort stellt die Behörde statis­tische Auswer­tungen von Geschwin­dig­keits­mes­sungen zusammen, die Nutzer von statio­nären oder mobilen IZ per Browser- oder Desktop-App ange­stoßen haben, und vergleicht sie mit von den Nutzern ange­gebenen vertrag­lichen Maxi­mal­geschwin­dig­keiten für Fest­netze und geschätzten maxi­malen Daten­über­tra­gungs­raten für Mobil­funk­netze. Der jüngste Bericht vom 14. Juni 2022 deckt den Zeit­raum von Oktober 2020 bis September 2021 (Statio­näre und mobile Breit­band­anschlüsse) ab.

Mobiler IZ: Daten und Ergeb­nisse

Für mobile IZ beruht er auf 0,45 Millionen "validen Messungen". Das ist ange­sichts von über 130 Millionen aktiven persön­lichen SIM-Karten in Deutsch­land (Stand: 30. Juni 2022) keine große Stich­probe, die außerdem aufgrund der Selbst­aus­wahl von vor allem über erhal­tene IZ-Leis­tungen besorgten Nutzern sehr wahr­schein­lich nicht für alle Verbrau­cher reprä­sen­tativ ist. Außerdem lässt sich an den im Jahres­bericht enthal­tenen Statis­tiken kriti­sieren, dass sie (1) netz­seitig die Auslas­tung von Funk­zellen sowie IP-Back­bone-Netzen, die genutzten Frequenz­bänder und die Leis­tungs­fähig­keit ange­wählter Server sowie (2) nutzer­seitig die Bewe­gungs­geschwin­dig­keit, die genaue Posi­tion zur Basis­sta­tion, das Ausmaß der Funk­signal­abschir­mung dieser Posi­tion und den einge­setzten Endge­rätetyp nicht hinrei­chend diffe­ren­ziert berück­sich­tigen. Da jedoch Mobil­funk­netz­betreiber selbst keine eigenen Messungen allge­mein zugäng­lich machen, gibt es zu den von der BNetzA gesam­melten Daten derzeit keine bessere eviden­zba­sierte Alter­native zum Ausmaß der Vertrags­kon­for­mität von gelie­ferten MDG bzw. MUG bei mobilen (und statio­nären) IZ.

Für mobile IZ deuten die Ergeb­nisse des letzten BNetzA-Berichts auf erheb­liche Liefer­untreue hin. Im mobilen Down­load wurden ledig­lich bei 20,1 Prozent und im mobilen Upload bei 20,5 Prozent der Messungen Band­breiten von mindes­tens 50 Prozent der im Vertrag enthal­tenen geschätzten maxi­malen Band­breite erreicht. Mindes­tens 100 Prozent der geschätzten maxi­malen Band­breite wurde für mobile Down- bzw. Uploads bei 2,6 Prozent bzw. 3,4 Prozent der Teil­nehmer regis­triert. Die Liefer­treue der Telekom war besser als die von Telefónica Germany, die ihrer­seits posi­tivere Werte aufwies als Voda­fone.

Bei IZ aus Fest­netzen war die Liefer­treue höher: Bei 83,5 Prozent bzw. 87,5 Prozent der per Desktop-App vorge­nom­menen 0,17 Millionen Messungen wurden mindes­tens 50 Prozent der im Vertrag enthal­tenen MDG bzw. MUG beob­achtet. 100 Prozent oder mehr der MDG bzw. MUG wurden bei 36,5 Prozent bzw. 35,7 Prozent der Messungen regis­triert. Sowohl für IZ aus Mobil­funk- als auch aus Fest­netzen korre­lierte das Ausmaß der Abwei­chung negativ mit der Bevöl­kerungs­dichte, d.h. bei IZ in städ­tischen Regionen ist sie kleiner als bei IZ in länd­lichen Gebieten.

Alles in allem könnten die Befunde dafür spre­chen, dass aus Verbrau­cher­sicht ganz beson­ders bei mobilen IZ die Liefer­treue im Hinblick auf die vertrag­lich benannte geschätzte MDG und MUG nicht befrie­digend ist. Nicht zuletzt vor diesem Hinter­grund wurden in § 57 Abs. 4 TKG für Verbrau­cher außer­ordent­liche Kündi­gungs- und Entgelt­min­derungs­rechte bei "erheb­lichen, konti­nuier­lichen oder regel­mäßig wieder­keh­renden Abwei­chungen" zwischen vertrag­lichen MDG und MUG einer­seits und der tatsäch­lichen Leis­tung eines IZ ande­rer­seits veran­kert.

BNetzA-Allge­mein­ver­fügung zu Geschwin­dig­keits­abwei­chungen in Fest­netzen

§ 57 Abs. 5 TKG über­trägt der BNetzA die Kompe­tenz, die o.a. unbe­stimmten Begriffe durch Allge­mein­ver­fügung mate­riell auszu­füllen. Für Fest­netze hat die Behörde eine entspre­chende Verwal­tungs­vor­schrift am 8. Dezember 2021 erlassen und durch eine "Hand­rei­chung" ergänzt. Im Hinblick auf die MDG und die MUG in Fest­netzen legt sie fest, dass eine Abwei­chung i.S.v. § 57 Abs. 4 TKG vorliegt, wenn "nicht an mindes­tens zwei von drei Mess­tagen jeweils mindes­tens einmal 90 Prozent der vertrag­lich verein­barten maxi­malen Geschwin­dig­keit erreicht werden" (S. 1).

Außerdem spezi­fiziert die Verfü­gung die Zahl der für einen Abwei­chungs­nach­weis erfor­der­lichen Messungen mit wenigs­tens 30, die an drei Tagen durch­zuführen sind, und macht weitere Vorgaben zur zeit­lichen Vertei­lung der Messungen. An der Verfü­gung mag man den Einbezug der MDG/MUG, den 90-Prozent-Schwel­len­wert, die Beschrän­kung auf ein Mess­ver­fahren und das Daten­samm­lungs­design bemän­geln. Die BNetzA ist aber inso­weit der falsche Adressat für solche Einwände, als dass sie den Erlass einer Allge­mein­ver­fügung nicht umgehen kann, wenn sie nicht gegen euro­päi­sches Recht (Art. 4 Abs. 1 lit. d NNVO) verstoßen will.

BNetzA-Vorschlag für Mobil­funk­netze

Für Abwei­chungen bei IZ über Mobil­funk­netze hat die BNetzA erst am 25. August 2022 Eckpunkte Nach­weis­ver­fahren Mobil­funk zur Konsul­tation gestellt. Gemäß Eckpunkt 4 plant sie auf den Standort von Mobil­funk­nut­zern bezo­gene Abwei­chungs­grenz­werte für die vertrag­lich verein­barte MDG/MUG vorzu­geben. Dabei sollen drei Stand­ort­klassen (städ­tisch, halb­städ­tisch, länd­lich) unter­schieden werden, die anhand der Bevöl­kerungs­dichte defi­niert werden. Für jede Klasse soll bundes­weit der gleiche MDG-/MUG-Grenz­wert gelten (= "Einheits­wert­modell", S. 7). Eine Abwei­chung ist anzu­nehmen, "wenn nicht an drei von fünf Mess­tagen jeweils mindes­tens einmal in städ­tischen Berei­chen 25 Prozent, in halb­städ­tischen Berei­chen 15 Prozent oder in länd­lichen Berei­chen zehn Prozent der vertrag­lich verein­barten geschätzten Maxi­mal­geschwin­dig­keit erreicht würden" (S. 11).

Hinter­grund für die geogra­phi­sche Diffe­ren­zie­rung ist, dass Mobil­funk­netze auf dem Land aus tech­nischen Gründen (u.a. Frequenz­lage und Größe einer Funk­zelle) mit gerin­gerer Wahr­schein­lich­keit die MDG/MUG liefern als in Ballungs­zen­tren. Eckpunkt 3 legt fest, dass 30 Messungen verteilt über fünf Tage zu je sechs Messungen vorzu­nehmen sind und enthält außerdem Vorgaben zu den Zeit­abständen zwischen den Daten­auf­nahmen pro Messtag.

Anders als bei Fest­netzen werden die norma­ler­weise zur Verfü­gung stehende und die mini­male Geschwin­dig­keit nicht thema­tisiert, da diese Para­meter gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. d NNVO für IZ über Mobil­funk­netze als irrele­vant ange­sehen werden dürfen.

Anpas­sungs­bedarf: Multi- statt Einheits­wert­modell

Vor allem die für einen mobilen IZ vorge­sehenen drei Prozent­werte haben – analog zu den o.g. Fest­netz­vor­gaben – Debatten über ihre sach­liche Ange­mes­sen­heit ausge­löst. Solche Detail­dis­kus­sionen gehen am Kern des Problems vorbei. Er besteht darin, dass das Einheits­wert­modell für drei Stand­ort­klassen grund­sätz­lich nicht zur validen Abwei­chungs­bestim­mung geeignet ist. Die MDG/MUG bei mobilen IZ ist inner­halb einer Funk­zelle und erst recht inner­halb der drei Bereichs­klassen nicht gleich. Sie wird von den eingangs ange­führten netz- und nutzer­sei­tigen Faktoren stark beein­flusst. Folg­lich sollte die BNetzA unver­züg­lich an die Stelle eines Einheits­wert­modells ein Multi­wert­modell setzen. Multi­wert­modell bedeutet, dass die BNetzA pro Funk­zelle eines Betrei­bers Grenz­werte für die MDG/MUG bestimmt, die unter realis­tischen Nutzungs­bedin­gungen erreicht werden können. Ein solches Vorgehen hat das Gremium Euro­päi­scher Regu­lie­rungs­stellen für elek­tro­nische Kommu­nika­tion bereits 2016 in seinen Leit­linien zur Umset­zung der NNVO vorge­schlagen.

Die BNetzA begründet ihr Abrü­cken von einem Multi­wert­modell damit, dass "im Mobil­funk­markt .. derzeit von ... der Konkre­tisie­rung der Vertrags­inhalte mittels einer Abde­ckungs­karte ... nicht Gebrauch gemacht" würde (S. 7). Diese These erstaunt, da die zumin­dest die drei großen Betreiber Telekom, Voda­fone und Telefónica Germany in ihren vertrag­lichen Leis­tungs­beschrei­bungen durchaus darüber infor­mieren, dass von ihnen ange­gebene geschätzte MDG/MUG unter opti­malen Bedin­gungen gelten und stand­ort­spe­zifisch über Netz­abde­ckungs­karten bestimmt werden können. Aller­dings stellen Mobil­funk­anbieter bislang sehr wohl in ihrer Werbung bundes­weit gleiche MDG-/MUG-Angaben in den Vorder­grund. Zur Unter­stüt­zung des Wech­sels zu einem Multi­wert­modell für Abwei­chungs­bestim­mungen sollten sie davon abrü­cken. Das hätte für Anbieter außerdem den Vorteil, durch realis­tische diffe­ren­zierte MDG-/MUG-Angaben Kundenent­täu­schungen zu verrin­gern und so Kündi­gungen entge­gen­zuwirken.

Eine Voraus­set­zung dafür, dass die Behörde zu einem Multi­wert­modell wech­seln kann, ist, dass sie § 1 Abs. 2 Nr. 5 der TK-Trans­parenz­ver­ord­nung anpasst. Dort wird für mobile IZ die Nennung einer geschätzten MDG/MUG in einem Produkt­infor­mati­ons­blatt gefor­dert. Diese Norm wäre klar­stel­lend dahin­gehend zu ändern, dass Diens­tean­bieter in einem Produkt­infor­mati­ons­blatt für MDG-/MUG-Angaben auch auf ihre im Internet öffent­lich zugäng­lichen Netz­karten oder Funk­zel­len­listen verweisen dürfen. Eine solche Anpas­sung läuft den Trans­parenz­auf­lagen von Art. 4 Abs. 1 lit. d NNVO nicht zuwider, da sie die Bereit­stel­lung von klaren, verständ­lichen und vor allem aussa­gekräf­tigen Infor­mationen eben­falls gewähr­leistet.

Geringe Praxis­rele­vanz der neuen Verbrau­cher­rechte

Für statio­näre und mobile IZ glei­cher­maßen sind mit 30 Messungen, die nach sehr detail­lierten Regeln für Fest­netze auf drei und Mobil­funk­netze sogar auf fünf Tage verteilt werden müssen, der Aufwand zum Nach­weis einer Geschwin­dig­keits­abwei­chung und in der Konse­quenz die Hürde für eine Wahr­neh­mung der Rechte gemäß § 57 Abs. 4 TKG erheb­lich. Das spie­gelt sich darin wider, dass von Mai 2021 bis April 2022 bei der BNetzA ledig­lich 1050 Beschwerden über Geschwin­dig­keits­abwei­chungen einge­reicht wurden (Netz­neu­tra­litäts­bericht 2021/22, Rn 50), was einer Quote von einer Beschwerde pro 159 Tsd. IZ über Fest- oder Mobil­funk­netze entspricht.

Demnach muss davon ausge­gangen werden, dass ein durch­schnitt­licher Verbrau­cher den hohen Mess­auf­wand nur in Extrem­fällen auf sich nehmen wird. Folg­lich geht die prak­tische Rele­vanz der Verord­nungen zur Abwei­chungs­bestim­mung als Basis für die Erhe­bung von Ansprü­chen gemäß § 57 Abs. 4 TKG gegen Null. Hier besteht ein Dilemma. Man könnte zwar die Beweis­anfor­derungen durch Verrin­gerung der Zahl der Messungen und der Vorgaben zu ihrer zeit­lichen Gestal­tung redu­zieren, um für Verbrau­cher die Schwie­rig­keit der Wahr­neh­mung ihrer Rechte abzu­senken. Dies wäre aber wiederum proble­matisch, weil IZ-Anbieter vermehrt mit unbe­rech­tigten Verbrau­cher­beschwerden konfron­tiert werden könnten.

Infolge des kaum vermin­derungs­fähigen Beweis­auf­wands erwe­cken § 57 Abs. 4 TKG und die zur Ausfül­lung der Norm erar­bei­teten BNetzA-Verfü­gungen den Eindruck, dass der euro­päi­sche und der deut­sche Gesetz­geber sie primär deshalb geschaffen haben, damit Poli­tiker die Rechts­set­zungen unge­achtet ihrer Praxis­ferne als Erfolg bei der Stär­kung des Verbrau­cher­schutzes vermarkten können.

Fazit

Die "Eckpunkte Nach­weis­ver­fahren Mobil­funk" für den Beleg von Geschwin­dig­keits­abwei­chungen über­zeugen aufgrund der Verwen­dung eines Einheits­wert­modells fach­lich eher nicht. Die BNetzA sollte zu einem Multi­wert­modell wech­seln. Dass die Behörde einen solchen Wechsel voll­ziehen wird, ist aller­dings ange­sichts dessen, dass sie in der Vergan­gen­heit Konsul­tati­ons­vor­schläge zu Verfü­gungen im Bereich Tele­kom­muni­kation fast durchweg mate­riell kaum geän­dert hat, unwahr­schein­lich.

Tröst­lich ist immerhin, dass die Konkre­tisie­rung für mobile IZ infolge der geringen Zahl von Verbrau­chern, die den hohen Nach­weis­auf­wand für Abwei­chungen auf sich nehmen werden, kaum Schaden im Mobil­funk­markt anrichten dürfte. Glei­ches gilt für die bereits erlas­sene Allge­mein­ver­fügung für IZ aus Fest­netzen.

Meldungen von und über Torsten J. Gerpott