Gastbeitrag

Machtkonzentration bei der EU-Kommission vermeiden

Mitte Dezember 2020 stellte die Euro­päi­sche Kommis­sion ihre Vorschläge für ein Gesetz über digi­tale Märkte und ein Gesetz über digi­tale Dienste vor. Dieser Beitrag befasst sich mit der geplanten Zentra­lisie­rung der Regu­lie­rung großer Online-Platt­formen bei der Kommis­sion.

Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott
Foto: Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott
Kurz vor dem letzten Weih­nachts­fest hielt die Euro­päi­sche Kommis­sion eine beson­dere Besche­rung für Betreiber digi­taler Platt­formen bereit. Am 15. Dezember 2020 veröf­fent­lichte sie zwei Geset­zes­ent­würfe, den „Digital Markets Act“ (DMA) und den „Digital Services Act” (DSA), die nach Verab­schie­dung durch das Euro­päi­sche Parla­ment und den Rat der Euro­päi­schen Union (EU) in allen Mitglieds­län­dern der EU bald­mög­lichst ohne weitere natio­nale Umset­zungs­schritte recht­lich bindend werden sollen.

Regu­lierte Unter­nehmen und Pflichten

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Der DMA unter­wirft Anbieter von Vermitt­lungs-, Such-, sozialen Netz­werk-, Medi­enteil-, rufnum­mer­nun­abhän­gigen Messa­ging- und Cloud-Diensten sowie von Betriebs­sys­temen für vernetz­bare elek­tro­nische Geräte bestimmten Verhal­tensge- und -verboten im Umgang mit Unter­nehmen, um den fairen Wett­bewerb bei diesen Diensten und Systemen zu stärken. Die Pflichten sollen über­wie­gend nur für digi­tale Torwächter (= „Gate­keeper“) gelten. Damit sind große Platt­form­betreiber gemeint, die (a) einen Jahres­umsatz von mehr als 6,5 Mrd. Euro oder einen Kapi­tal­markt­wert von mindes­tens 65 Mrd. Euro erzielen und (b) in mindes­tens drei EU-Ländern aktiv sind sowie (c) pro Monat mehr als 45 Millionen aktive private Endnutzer oder im letzten Geschäfts­jahr mehr als 10.000 aktive geschäft­liche Nutzer aufweisen. Prak­tisch zielt der DMA darauf, Selbst­bevor­zugungen und Zugangs­ver­wei­gerungen vor allem von Google, Apple, Face­book und Amazon (= „Gafa“) sowie AirBnB, Booking.com, Ebay, Micro­soft und Uber zu vermeiden, um so die Markt­macht der großen, ganz über­wie­gend in den USA behei­mateten Digi­tal­kon­zerne zu beschränken.

Mit dem DSA adres­siert die Kommis­sion Anbieter von digi­talen Vermitt­lungs­diensten im Allge­meinen und von größeren Online-Platt­formen zum Teilen nutzer­generierter Inhalte mit mindes­tens 50 Mitar­bei­tern und mehr als 10 Millionen Euro Umsatz bzw. Bilanz­summe im letzten Geschäfts­jahr. Sehr große Online-Platt­formen (= „SGOP“) mit mindes­tens 45 Millionen aktiven Nutzern pro Monat, bei denen es sich mehr­heit­lich um dieselben Unter­nehmen handeln dürfte, die gemäß DMA als Gate­keeper einzu­stufen sind und deren Zahl in der EU die Kommis­sion mit bis zu 25 schätzt, werden zusätz­lich regu­liert. Kapitel III des Gesetzes, das sich ausdrück­lich eine Moder­nisie­rung der im Jahr 2000 in Kraft getre­tenen E-Commerce-Richt­linie 2000/31/EC auf die Fahne schreibt, macht in 28 Arti­keln Vorgaben zur Haftung derar­tiger Digi­tal­unter­nehmen für über ihre Platt­formen verbrei­tete Inhalte (Bild, Ton, Text) sowie zu Maßnahmen, die zur Siche­rung von Trans­parenz (z.B. Veröf­fent­lichung von Prin­zipien der Inhal­temo­dera­tion und algo­rith­men­basierter Entschei­dungen), Vermei­dung der Verbrei­tung ille­galer Inhalte (z.B. Hass­reden, urhe­ber­recht­lich geschützte Inhalte), Iden­tifi­zier­bar­keit von Händ­lern und Erkenn­bar­keit von Werbung/Werbern zu treffen sind. SGOP werden zusätz­lich mit Pflichten u.a. zur Siche­rung von Trans­parenz bei Empfeh­lungs­sys­temen und Werbung sowie zur Gewäh­rung von Daten­zugang zu Aufsichts- und Forschungs­zwe­cken belastet. Durch die Auflagen will der DSA eine durch­schau­bare und sichere Online-Umge­bung für Nutzer größerer und sehr großer Platt­formen schaffen.

Zentra­lisie­rung von Entschei­dungs­macht bei der Kommis­sion

In Publi­kums- und Fach­medien haben die beiden Kommis­sions­ent­würfe ein erheb­liches Echo hervor­gerufen. Die Debatte konzen­triert sich darauf, inwie­fern die Ge- und Verbote ausrei­chen, um Wett­bewerbs­vor­teile großer Digi­tal­kon­zerne zu begrenzen, verdeckte Meinungs­mani­pula­tionen zu erschweren und Meinungs­viel­falt bei gleich­zei­tiger Vermei­dung von Hass­reden und Desin­for­mation zu sichern. Kaum disku­tiert wird hingegen, welche Rollen natio­nale Wett­bewerbs-, Netz-, Medien-, Daten­schutz- und Verbrau­cher­schutz­behörden der EU-Mitglieder bei der Regu­lie­rung von Gate­kee­pern und SGOP ange­sichts der Geset­zes­initia­tiven der Kommis­sion noch über­nehmen sollten.

Der DMA sieht vor, dass die Aufsicht über die Einhal­tung der Vorgaben für Gate­keeper und die Entwick­lung von Abhil­femaß­nahmen bei Verstößen allein der Kommis­sion obliegt. Sie erhält zusätz­lich die Kompe­tenz auf Antrag eines Gate­kee­pers Pflichten auszu­setzen, sofern diese dessen ökono­mische Über­lebens­fähig­keit bedrohen oder ein Aufla­gen­ver­zicht aufgrund vorran­giger Gemein­wohl­belange ange­zeigt ist. Die vagen Ausnah­mekri­terien eröffnen der Kommis­sion große Entschei­dungs­spiel­räume und verleihen ihr im Verbund mit der Möglich­keit Gate­kee­pern bei syste­mati­schen Pflicht­ver­stößen Abhil­femaß­nahmen oder Bußgelder in Höhe von bis zu 10 Prozent des Jahres­umsatzes aufzu­erlegen, enorme Macht, eigene wett­bewerbs-, medien-, daten­schutz- und verbrau­cher­poli­tische Vorstel­lungen bei der Regu­lie­rung von Digi­tal­kon­zernen durch­zusetzen. Sie muss dabei nur die Stel­lung­nahme eines Ausschusses, in den jeder Mitglieds­staat einen Vertreter entsendet, „so weit wie möglich“ berück­sich­tigen.

Gemäß DSA ist von jedem EU-Mitglied mindes­tens eine Behörde zu bestimmen, die als Koor­dinator für digi­tale Dienste die natio­nale Durch­set­zung des Gesetzes verant­wortet soweit es nicht um SGOP geht. Für letz­tere behält sich die Kommis­sion vor, nach formaler Fest­stel­lung des Vorlie­gens einer Rechts­ver­let­zung durch eine SGOP selbst Entschei­dungen über dring­liche, zeit­lich zu befris­tende Gegen­maß­nahmen und Bußgelder, die sich auf bis zu 6 Prozent des Jahres­umsatzes belaufen dürfen, zu treffen. Bei der Vorbe­rei­tung solcher Entschei­dungen muss sie sich zwar von einem euro­päi­schen Ausschuss für digi­tale Dienste, in den jedes EUMitglied den natio­nalen Koor­dinator für digi­tale Dienste entsendet, beraten lassen. Sie ist aber nicht verpflichtet, sich an Ausschuss­emp­feh­lungen zu halten und hat nicht einmal zu begründen, wenn sie von solchen Empfeh­lungen abweicht.

Ein Indiz dafür, dass die Kommis­sion beab­sich­tigt, die Aufsicht und Regu­lie­rung großer Digi­tal­unter­nehmen nach dem DSA und dem DMA vorbei an den natio­nalen Behörden der EU-Mitglieder weit­gehend im Allein­gang zu über­nehmen, ist, dass sie hierfür ab 2025 die Einrich­tung von insge­samt 87 Voll­zeit­stellen und externe Ressourcen in einem Umfang, der 43 Voll­zeit­stellen entspricht, fordert.

Der Macht­zuwachs der Kommis­sion durch die beiden Gesetze erleich­tert zwar eine konsis­tente Über­wachung und Beein­flus­sung von Digi­tal­kon­zernen. Proble­matisch ist jedoch, dass infolge der Zentra­lisie­rung der Regu­lie­rung auf euro­päi­scher Ebene natio­nale poli­tische Vorstel­lungen, über Jahre akku­mulierte Fach­kennt­nisse natio­naler Behörden und natio­nale Fall­beson­der­heiten kaum noch hinrei­chend berück­sich­tigt werden dürften. Außerdem hat die Kommis­sion in der Vergan­gen­heit nicht gerade über­zeu­gend demons­triert, dass sie dazu fähig ist, schnell bei großen Digi­tal­unter­nehmen Korrek­turen uner­wünschter Geschäfts­prak­tiken zu bewirken oder diese gar vorbeu­gend zu verhin­dern. Deshalb sollten im weiteren Gesetz­gebungs­ver­fahren der DMA und DSA so geän­dert werden, dass kompe­tente natio­nale Behörden der EU-Mitglieder, die bislang mit der Regu­lie­rung von Gate­kee­pern bzw. SGOP betraut sind, stärker in die Beauf­sich­tigung und Beein­flus­sung dieser Unter­nehmen einge­bunden werden.

Konkret sind für eine solche Einbin­dung drei Hebel geeignet. Erstens sollten die EU-Mitglieder über ihre feder­füh­rende natio­nale Regu­lie­rungs­behörde für große Digi­tal­unter­nehmen ein Wider­spruchs­recht gegen Kommis­sions­ent­schei­dungen zur Ausset­zung von DMA-Verpflich­tungen sowie zu Abhil­femaß­nahmen und Bußgel­dern bei Norm­ver­stößen erhalten.

Zwei­tens sollte den für Gate­kee­pern bzw. SGOP jeweils national zustän­digen Aufsichts­insti­tutionen ein Initia­tiv­recht einge­räumt werden, das es ihnen ermög­licht, bei schwer­wie­genden Regel­ver­stößen großer Digi­tal­kon­zerne zusätz­lich zur Kommis­sion länder­über­grei­fend bindende Gegen­maß­nahmen und Bußgelder aufzu­erlegen. Die Wider­spruchs- und Initia­tiv­rechte sind so anzu­legen, dass natio­nale Parti­kular­inter­essen die Regu­lie­rung nicht destruktiv behin­dern. Dies ist möglich, indem wirk­same Wider­sprüche und Initia­tiven daran geknüpft werden, dass sie mindes­tens von der Hälfte der Digi­tal­regu­lierer in den Staaten, in denen der betrof­fene Anbieter aktiv ist, unter­stützt werden und diese Hälfte auf Länder entfällt, in denen insge­samt mindes­tens 20 Prozent der EU-Bevöl­kerung leben. Durch diese Bedin­gungen wird sicher­gestellt, dass Inter­ven­tionen der Kommis­sion nicht durch einzelne bevöl­kerungs­starke EU-Mitglieder blockiert werden können bzw. auf natio­naler Ebene nur ergänzt werden können, wenn sie von Regu­lie­rungs­behörden aus mindes­tens zwei großen Ländern getragen werden. Drit­tens sollten natio­nale Regu­lierer das Recht erhalten, fall­bezo­gene Markt­daten beizu­steuern, die von der Kommis­sion bei Inter­ven­tionen umfas­send zu beachten sind.

Kandi­daten für die Aufsicht über Digi­tal­kon­zerne in Deutsch­land

Hinsicht­lich der umris­senen zusätz­lichen Rechte stellt sich auf natio­naler Ebene auch für Deutsch­land die Frage, welche Insti­tution die feder­füh­rende Rolle bei deren Ausübung über­nehmen sollte. Hier sind zwei Stra­tegien zu unter­scheiden.

Zum einen kann eine neue Orga­nisa­tion geschaffen werden. Entspre­chend hatte die vom Bundes­wirt­schafts­minis­terium einge­setzte Kommis­sion „Wett­bewerbs­recht 4.0“ bereits 2019 ange­regt, ein „Bundes­institut für Digi­tali­sie­rung“ zu gründen. Vorteil dieser Option ist, dass die neue Insti­tution breit auf die Felder Wett­bewerbs-, Verbrau­cher-, Daten- und Medi­enqua­litäts­schutz ausge­richtet werden kann. Damit würde sie die Komple­xität der Regu­lie­rung inter­natio­naler Digi­tal­kon­zerne besser abbilden und wäre als neuer Spieler im Insti­tutio­nen­wett­bewerb eher dazu in der Lage einge­tre­tene Pfade zu verlassen als vorhan­dene thema­tisch enger spezia­lisierte Behörden (s.u.). Hingegen spricht gegen die erste Stra­tegie, dass die Etablie­rung einer neuen Behörde erfah­rungs­gemäß viel Zeit verbraucht und hohe zusätz­liche Kosten verur­sacht. Ein Muster­bei­spiel ist die derzeit in Grün­dung befind­liche bundes­eigene Mobil­funkin­fra­struk­tur­gesell­schaft, die eine lücken­lose Mobil­funk­ver­sor­gung in Deutsch­land unter­stützen soll. Die Gesell­schaft wurde zwar bereits Ende 2018 von der CSU gefor­dert. Obwohl CSU-Mitglieder seit 2009 unun­ter­bro­chen das zustän­dige Verkehrs­minis­terium führen, ist sie aber Anfang 2021 immer noch nicht auch nur halb­wegs einsatz­bereit und wird vom Bundes­rech­nungshof als unwirt­schaft­lich kriti­siert. Außerdem müsste die neue Insti­tution sich erst über Jahre eine fach­liche Repu­tation erar­beiten, die ausreicht, um von der Kommis­sion ernst genommen zu werden. Im Ergebnis über­zeugt die erste Stra­tegie eher nicht.

Zum anderen kann eine vorhan­dene Orga­nisa­tion als feder­füh­rende natio­nale Instanz im Zusam­men­hang mit der Regu­lie­rung großer Digi­tal­kon­zerne durch die Kommis­sion genutzt werden. In Betracht kommen hier aus wett­bewerbs­poli­tischer Sicht das Bundes­kar­tellamt und die Bundes­netz­agentur, aus medi­enpo­liti­scher Warte die Landes­medi­enan­stalten, aus daten­schutz­polit­scher Perspek­tive der Bundes­beauf­tragte für den Daten­schutz und das Bundesamt für Sicher­heit in der Infor­mati­ons­technik (BSI) sowie aus verbrau­cher­poli­tischer Sicht der Verbrau­cher­zen­trale Bundes­ver­band. Für den Rück­griff auf eine etablierte Insti­tution spre­chen Zeit-, Kosten-, Erfah­rungs- und Repu­tati­ons­vor­teile, so dass die zweite Stra­tegie der ersten vorzu­ziehen ist.

Aller­dings decken die sechs Kandi­daten jeweils nur Teil­aspekte der Regu­lie­rung großer Digi­tal­kon­zerne ab. Zu stark in ihren Kompe­tenzen begrenzt sind der Daten­schutz­beauf­tragte, das BSI und der Verbrau­cher­zen­trale Bundes­ver­band. Die 14 Landes­medi­enan­stalten sind aufgrund ihrer räum­lichen beschränkten Zustän­dig­keit und allei­nigen Ausrich­tung auf Massen­medien sowie von Konkur­renz­bezie­hungen unter­ein­ander eben­falls keine Insti­tutionen, denen als natio­nales Gegen­gewicht eine ausrei­chende Einfluss­nahme auf die Kommis­sion bei der Anwen­dung von DMA und DSA zuge­traut werden darf. Etablierte Behörden mit hoher Repu­tation und vergleichs­weise noch breitem einschlä­gigen Erfah­rungs­profil sind das Bundes­kar­tellamt und die Bundes­netz­agentur. Das Bundes­kar­tellamt ist national nach der 10. Novelle des Gesetzes gegen Wett­bewerbs­beschrän­kungen aufgrund des neuen §19a für Verhal­tens­ver­bote gegen­über Unter­nehmen, die wie große Digi­tal­kon­zerne eine über­ragende markt­über­grei­fende Bedeu­tung für den Wett­bewerb haben, zuständig. Im Vergleich zum Bundes­kar­tellamt verfügt die Bundes­netz­agentur über in fast 25 Jahren gesam­melte prak­tische Erfah­rungen bei der vorbeu­genden gleich­heits­sichernden Wett­bewerbs­siche­rung im Tele­kom­muni­kati­ons­sektor unter Einbezug von Aspekten des Kunden­schutzes. Von daher spricht einiges dafür die Bundes­netz­agentur als natio­nalen Gegen­spieler der Kommis­sion bei der Anwen­dung von DMA und DSA zu stärken und entspre­chende Vorgaben noch in die derzeit erfol­gende Über­arbei­tung des Tele­kom­muni­kati­ons­gesetzes aufzu­nehmen. Um nicht gegen­über der Kommis­sion ins Hinter­treffen zu geraten, hat die Bundes­regie­rung in jedem Fall rasch eine Wahl zu treffen, ob das Bundes­kar­tellamt oder die Bundes­netz­agentur die Gegen­spie­ler­rolle feder­füh­rend über­nehmen soll und die präfe­rierte Behörde dann mit hinrei­chenden Ressourcen auszu­statten.

Fazit

Das Paket aus DMA und DSA ist ein längst über­fäl­liges, ambi­tio­niertes Vorhaben der Kommis­sion zur Einhe­gung der Wett­bewerbs- und Meinungs­macht großer Digi­tal­kon­zerne. Das Projekt wird aber nicht dadurch erfolg­ver­spre­chender, dass natio­nale Regu­lie­rungs­insti­tutionen zugunsten einer Macht­kon­zen­tra­tion in Brüssel ausge­hebelt werden. Hier sind Korrek­turen ange­bracht. Sie sollten dazu beitragen, dass in Deutsch­land das Bundes­kar­tellamt oder die Bundes­netz­agentur in ihrer Funk­tion als natio­nalen Aufseher der Digi­tal­kon­zerne gestärkt werden.

Zur Person

Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott leitet den Lehr­stuhl für Unter­neh­mens- und Tech­nolo­gie­pla­nung an der Mercator School of Manage­ment Duis­burg der Univer­sität Duis­burg-Essen.

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